【等人的个性签名】三党会审|贪污和部分返还如何确定期限

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汤建伟以推进拆迁工作之名向施工单位收取275万元，并用于偿还个人债务，该行为涉嫌诈骗罪还是贪污罪？

王伟民：对该行为性质的认定，审理过程中一度存在涉嫌诈骗罪和贪污罪两种意见。起初有同志提出，该行为构成诈骗罪，理由是东扩融指挥部系临时协调机构，不设财政账户，亦无经费收支，对发展区建设各项事务只负责统筹协调，汤建伟向施工单位收款是超越职权的个人行为，不能代表东扩融指挥部，因而所收款项不能转化为公共财物。客观上汤建伟以推进拆迁工作之名收取款项，并许诺之后补偿归还，但其将款项用于偿还个人债务，也未兑现补偿，主观上汤建伟具有将骗得款项非法占有的动机，符合诈骗罪的犯罪构成。但经过进一步分析审核后，我们认为，该行为应认定为贪污罪。

首先，区分诈骗罪与贪污罪，主要看行为人是否利用职务上的便利以及侵犯的客体是什么。本案中，确认该行为性质的关键在于，汤建伟向施工单位收取275万元是否系职务行为，以及该款项是否为公共财物。

其次，汤建伟作为东扩融指挥部专职副总指挥、办公室主任，负责东扩融指挥部日常工作，对外进行工作联系协调。经查，为推进发展区拆迁工作、解决拆迁矛盾，汤建伟提出由相关施工单位拿出资金，之后再通过其他方式补偿归还，该方案事先已征得发展区投资建设公司和拆迁责任单位相关人员同意。同时，汤建伟是以东扩融指挥部名义收款，并向相关施工单位出具了加盖指挥部公章或由其个人签名的收款证明，结合其岗位职责，应当认定汤建伟的收款行为系职务行为。

最后，刑法第九十一条规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。“公共财物”与“公共财产”虽一字之差，但二者在内涵上具有一致性。本案中，虽然汤建伟侵吞的资金来源于施工单位，但因汤建伟的收款行为系职务行为，且东扩融指挥部无财政账户，当施工单位按汤建伟要求支付钱款时，施工单位与东扩融指挥部之间即建立起应受法律保护的债权债务关系，该款项虽由汤建伟一人保管控制，但应视为东扩融指挥部管理的公共财产。结合款项用途，我们认定汤建伟侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，构成贪污罪。

汤建伟离开东扩融指挥部后拿出30万元用于推进发展区拆迁工作，其贪污犯罪数额如何认定？

王聚涛：司法实践中，对于贪污犯罪数额的认定，应当根据案件具体情况具体分析。一般情况下，只要行为人具有贪污公款的主观故意且贪污行为完成，公款处于行为人控制下且达到数额标准即构成贪污罪，部分款项用于公务，不影响贪污罪的既遂和贪污数额的认定。但本案情况较为特殊，首先，从犯罪完成形态上来看，东扩融指挥部没有财政账户，汤建伟向施工单位收取的275万元款项客观上无法入账，造成汤建伟保管和控制款项的形式带有不确定性，因而其对款项的保管和控制行为只是贪污实行行为的一部分，此时不能认定为贪污既遂。按照刑法既遂理论，行为人所实施的行为已经具备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件，方可认定为犯罪既遂，犯罪既遂后，犯罪数额即固化。本案中，由于汤建伟收取275万元款项的出发点是用于推进发展区拆迁工作，汤建伟的贪污行为同时伴随着拆迁工作的推进，其贪污既遂的时间点，也是判断其贪污数额固化的标准。因此，应以汤建伟完全结束发展区相关公务活动并停止将所收款项用于拆迁工作之时，认定其贪污既遂，犯罪数额固化。

其次，从支出30万元的时间上来看，2018年7月前后，汤建伟为推进发展区内王某某的鱼塘拆迁工作，与其商定拆除鱼塘后补偿其30万元。2018年12月29日，汤建伟组织相关单位人员召开会议，谎称所有费用已全部用于拆迁工作，其行为已表现出对所收相关钱款的贪污故意，2019年1月，汤建伟正式调离东扩融指挥部。之后，经王某某催要，汤建伟于2019年2月、6月分两次支付王某某鱼塘拆迁补偿金共30万元。此时，其主观上并非因害怕贪污事实暴露为减轻法律制裁而实施该行为，且从款项支出用途来看，该笔30万元支出与汤建伟此前在东扩融指挥部工作期间的职务行为密切相关，本质上属于基于公务活动的必然支出。经查，此后汤建伟未再使用所收款项用于发展区拆迁工作，故在2019年6月最后一次公务支出行为实施完毕后，即可认定其贪污既遂，此时其贪污数额固化。综上，我们认为，汤建伟贪污数额为245万元。

辩护人提出，指控汤建伟贪污的事实应认定为挪用公款罪，如何看待该意见？汤建伟一人犯三罪，且其诈骗罪构成自首，对其量刑有何影响？

朱兆林：我们认为汤建伟及其辩护人的意见不能成立。区分挪用公款罪与贪污罪，关键看行为人主观上是否具有非法占有公共财物的故意，客观上是否实施了将公共财物据为己有的行为。本起事实中，汤建伟的相关行为均显露出其具有贪污而非挪用公款的主观心理。第一，由于东扩融指挥部未设立财政账户，汤建伟对向施工单位收取的款项及其使用没有在东扩融指挥部登记建立台账，也未将款项交相关工作人员或由其妥善保管；第二，汤建伟于2018年12月在离开东扩融指挥部前的工作会议上称其向施工单位收取的费用已全部用于拆迁工作，没有剩余；第三，汤建伟对所收相关款项的收取和使用，从始至终由其一人暗箱操作，结合汤建伟欠有巨额债务的实际情况，其明知自身没有偿还能力，而将收取的钱款大部分用于偿还个人债务，客观上亦没有归还钱款，可以认定汤建伟对相关款项具有非法占有的主观故意，根据主客观相统一原则，其行为应认定为贪污罪。

汤建伟在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。本案中，汤建伟贪污金额245万元，属数额巨大，受贿金额17万余元，属数额较大，诈骗金额高达3926万余元，属数额特别巨大。但是汤建伟也存在自首、坦白等从轻量刑情节，其中，汤建伟归案后如实供述其贪污、受贿的事实，依法可以从轻处罚；归案后主动如实供述了监察机关尚未掌握的其诈骗的事实，属自首，依法可以从轻处罚。在量刑上，首先根据不同罪的基本犯罪事实分别确定量刑起点，在此基础上根据犯罪数额等影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，最后根据相关量刑情节调节基准刑，确定宣告刑，并综合考虑汤建伟犯罪情节以及缴纳罚金的能力，决定罚金数额。具体而言，对于汤建伟犯贪污罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金40万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金200万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金250万元。