除劳动合同。
依据该规定,解除劳动合同的通知一定要通过书面形式、通知用人单位。
注意,重点是:书面形式、通知用人单位。当然,提前多少天也很重要。
问题来了:
第一,书面形式到底指的是什么?
毫无疑问,书面形式包括但不限于纸质版本的通知。实务中,电子邮件、短信等方式都是可以的。当然,按照《劳动合同法》第37条提前通知解除劳动合同的规定离职的话,纸质版离职通知最正式、最合适,电子邮件次之,短信息最次。
实践中还有很多用人单位用内部的办公系统、用钉钉,解除通知也可以通过这些系统软件发,但是要注意,发完一定及时截屏保存,很多时候用人单位收到通知后会把劳动者的账号关闭,造成劳动者无法举证。
第二,解除通知的起草应该注意什么?
1、不要把辞职通知写成辞职申请
辞职通知,是单方决定的要解除劳动合同,属于前面提到的《劳动合同法》第37条规定的劳动者单方解除。此时不需要经过用人单位同意或者批准,到期劳动合同就解除了。辞职申请,属于《劳动合同法》第36条规定的协商一致解除,此时是否解除还要经过用人单位审批或同意。如果用人单位不同意,就不能解除,而且用人单位还可以延长解除的时间。
所以,这点千万要注意。
2、通知送达的对象
法律规定的是通知“用人单位”,所以,通知一般要发给用人单位的法定代表人、总经理,更多的是发给人事负责人。不建议只发给自己的直属领导。
3、通知送达的方式
1)如果是纸质版的,千万要记住,不能当面送达。因为保留证据非常重要。当面送达的,用人单位不可能给劳动者出收据,很难留下证据。到时候用人单位不承认,岂不麻烦?所以,书面的辞职通知,一定要通过ems的方式向用人单位邮寄送达。至于为啥是EMS而不熟某丰、某通,直接的原因是法院就认可EMS。
邮寄的话,还要注意以下几点:
1)要在快递详情单上写清楚文件名称:辞职通知或解除劳动合同通知。
2)收件人写上用人单位的全称,可以留用人单位法定代表人或人事负责人的联系方式。
3)保留好快递详清单底单,而且在快递送达之后,打印签收记录。
4)最好在邮寄之后,再通过电子邮件方式发一遍,顺便在邮件中提一下自己已经通过EMS邮寄了通知,并可以在邮件中说明自己离职的时间。
第三,一定要等够法定时间(30日或3日)吗?
是的。因为劳动者提前通知解除,是自由解除、无责任解除,对用人单位来讲,需要一定时间去找人填补离职人员的空缺。所以,这个时间是一定要等的。在这段时间内,要正常上下班。
如果不等就走人,给用人单位造成了损失的话,用人单位可以要求赔偿损失。这点,江苏省高院有明确的规定。
三、劳动者单方解除劳动合同要注意的事项
法律依据是《劳动合同法》第38条。
根据该条规定,并未明确要求解除劳动合同的通知的形式,所以,口头、书面(纸质、电子邮件、短信息、甚至微信)都是合法的,有效的。
另外需要重点强调的是:
1、依据《劳动合同法》第38条第1款解除劳动合同的,一定要提前通知用人单位。因为有很多地方的法院都出台文件认为,综合第38条两款规定可以看出,第2款规定的情形下,劳动者可以不用通知用人单位即刻离职,由此推论,第1款规定的情形下,是需要提前通知用人单位的。如果不通知就解除的,不支持经济补偿。
2、最好在解除劳动合同通知中说明解除的理由是依据哪一款。比如是未交社保、未足额支付劳动报酬、未提供劳动条件等等,要说清楚。
因为有部分地区法院认为,如果劳动者在离职时只是笼统地说依据《劳动合同法》第38条而不指明具体情形解除劳动合同,视为解除原因不明确,不支付经济补偿。比如徐州中院2019年出台的《劳动争议审理若干问题解答》第15条。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的通知第7条等。
第三部分,离职的后续事宜
主要包括工作交接、档案和社保关系转移、离职证明、失业金领取手续等
1、关于工作交接
两点要注意:
第一,及时办交接是劳动者的义务。实务中尤其是北京地区有大量的用人单位提起仲裁、诉讼要求劳动者配合办理工作交接的案件。只要用人单位能证明劳动者持有哪些需要交接的用人单位的材料,其主张就会得到支持。
第二,办理工作交接不是佣人用人单位支付经济补偿的前提条件,用人单位不能以劳动者未办理工作交接为由拒不支付经济补偿。
2、关于档案和社保转移手续
这是《劳动合同法》第50条第1款规定的原文。如果用人单位不配合办理社保转移手续,怎么处理?还是要去劳动监察部门投诉或举报。法律依据是《劳动合同法》第84条第3款,视为用人单位扣押劳动者的档案,劳动监察部门可以责令改正,并处以罚款,给劳动者造成损失的还要承担赔偿责任。
3、关于离职证明的出具
重点说三点:
第一,离职证明法律规定是在解除劳动合同的同时就要提供离职证明,目的就是为了保证在劳动者找新工作时不会因为没法提供离职证明受阻。
第二,如果用人单位不提供离职证明,不要直接去仲裁,当然,可以仲裁要求提供。比仲裁更直接的是去劳动监察举报,更直接有效。
第三,如果因为用人单位不提供离职证明造成被新用人单位拒绝录用的,在能提供证据的情况下,可以在仲裁中要求用人单位赔偿损失。实践中一般会支持一个月工资。
4、关于失业金领取手续的办理
主要说一点,不论是因为用人单位没交社保造成没办法领失业金还是因为用人单位交了社保但是未按规定及时向社保部门提供资料备案造成劳动者没办法领取失业金,劳动者都可以通过仲裁主张用人单位赔偿失业金损失。赔偿标准按照所在省的失业保险办法规定标准执行。法律依据是《失业保险金申领发放办法》第5条。
这里建议劳动者在离职后主动给用人单位发通知要求其配合自己办理失业金领取手续,保留通知的证据。
5、关于经济补偿和工资的结算
经济补偿的标准,就是以本人解除劳动合同前12个月的月平均工资为基数,按照在本用人单位工作年限,每满一年支付一个月工资。工作年限不满一年的,六个月到一年,支付一个月工资,不满六个月的,支付半个月工资。
这里的月工资通常指的是应发工资,但是部分省份规定,不包括加班工资、奖金等。具体要以当地省高院或者中院出具的指导意见为准。
法律规定经济补偿要在办理工作交接的时候支付,但是并不代表必须先交接再付经济补偿。
工资通常也应该在办理工作交接的时候支付,但实践中大部分都是在下次发工资的时候统一发放。
6、关于离职协议签订的注意事项
重点说三点:
1、注意看协议上写的离职原因,如果不是因为劳动者因个人原因离职的,离职协议上不能出现“个人原因离职”、“申请离职”、“主动辞职”等字眼。这关系到能否拿到失业金甚至经济补偿,千万要注意。
2、协议通常会写用人单位给劳动者一定金额的补偿,补偿数额包括但不限于未结算工资、经济补偿等等所有费用。所以,在前协议签劳动者一定要注意,算清帐,弄清楚加班工资是否计算、年休假是否计算、经济补偿是否计算、甚至取暖降温费是否计算。无误后再签字。
3、注意看是否有竞业限制条款。如果有,在用人单位支付了竞业限制补偿的情况下,要注意遵守竞业限制义务。如果用人单位未按照约定支付竞业限制补偿,要注意自离职之日起满三个月后的次日通知用人单位,告知其因三个月未付竞业限制补偿,解除竞业限制协议,保留证据。
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