课程干货｜北大小创企业法律诊所直播（一）

讲师：王益为

［课程介绍］

北京大学诊所式法律实验教学中心（简称：北大法律诊所）分为民事行政诉讼法律诊所、大成校外法律诊所、小创企业法律诊所三个方向。

其中，“小创企业法律诊所”会通过各大律所合伙人和律师讲授丰富的实务课程，同学们还会为创业企业提供法律服务。在不到一年的时间里，小创诊所已经与五十余家企业合作，提供法律咨询，并出具了交易文件。这些企业形形色色，有制作包装盒的，有做互联网旅游的，有做亲子教育的，有做虚拟养老的，各行各业，不一而足。这些企业中的大部分在接触小创诊所之前都没有考虑过法律问题，而他们第一次接触专业法律服务的时间往往是在获得投资的时候，在激动之余试图理解条款清单和投资协议的内容，并和投资人的律师谈判。

本专栏将会发布一些课堂教学中适合分享的理论知识和案例（在不违反保密义务的前提下），并记录一些创业法律服务的趣事。如果您是创业者并需要法律服务，也可以通过专栏联系我们。以下这段视频是小创诊所的一段微型课程宣传片，片中的王益为老师（北京万为律师事务所合伙人）对创业企业法律风险作了的异常简短的介绍。

讲授人介绍

王益为，未来法律联合创始人。拥有十年以上的法律从业经验，曾就职于中国最著名的律师事务所之一 ——方达律师事务所，服务客户包括阿里巴巴、高盛、中信产业基金等。未来法律专注为创业者提供融资、并购等有关的法律服务。

［课程干货］

第一讲 如何安全创业

一、创业开始可能遇到的问题

第一阶段：设立公司可能遇到的问题

比如注册资本多少？不能一上来就1亿，因为是认缴制，认缴多少要根据自己的实际情况，哪怕有一天关闭公司也要认缴。（公司的破产和清算是两个完全不同的概念，破产是资不抵债，清算时发现有盈余股东还能拿走。）公司法规定，公司被撤销或吊销营业执照，法定代表人三年内不能再担任法定代表人、高管或董事。

那么10万元呢？必要的经营证照可能拿不到。比如，游戏行业的《互联网出版许可证》，只要在互联网从事出版行为就必须有，这个证很难拿，工信部也管这个证，但这个证的前提要求是100万，注册资本太少拿不到。游戏制作和游戏出版可以分开，找大型互联网公司帮忙制作，分给提成。游戏公司还有一个问题是要和百度、谷歌、豌豆荚、苹果、谷歌分成，因为要上架，苹果的提成比例是30%。

最后，关于注册资本还有一个概念，资本公积。一块钱的注册资本，有可能值1毛也可能值1万，这个过程叫溢价。比如注册100万设立一个公司，有人出资200万购买增资后10%的股权，增资后原有100万只相当于90%的注册资本，也就是100，那么投资人实际投入是200-100，剩余的钱存入公司的资本公积。资本公积代表公司注册资本溢价的部分。

第二阶段：运营公司时可能遇到的问题：

人员问题（设立合伙人，关键员工的股权，期权问题，商业秘密保护）；业务牌照问题；

第三阶段：公司融资时可能遇到的问题；

第四阶段：后续持续运营中遇到的问题。

二、融资时美元和人民币的选择

投资人的选意愿选择：律师是卖时间的，所以要实现增长自己的价值只能提高自己每小时的价值，增长空间很有限。而互联网是零成本复制传播很快的，所以投资人更愿意投资和互联网相关。

投资人的投资：市面上有基金公司，有人民币和美元。互联网有一个ICP证，经营性的网站必须有这个证，外资要想拿到这个证我国之前是禁止的，如果想拿到就要求外资企业中外商不能超过49%，在所在国家信誉良好，这基本不能实现。于是，中介机构想出了VIE（可变利益实体），通过和股东签署协议，你的盈亏反映在中介的财务报表上，从而实现协议控制。新浪、搜狐、阿里巴巴都通过这个结构上市。搭VIE结构的一定是拿美元的，不搭VIE一定是拿人民币。

【优劣势比较】

美元的优势资金充裕，特别是后期；起初中国很多创业公司需要的资金很多，只能搭VIE结构拿美元，决定了你的投资人只能通过境外公司在NISE、香港、美国等公开市场出售获得收益。对企业盈利/发展的要求没有那么迫切；对具有中国特色的合规性问题有时可以睁一只眼闭一只眼；拿钱慢主要是架构会费一些时间，这里的架构指的是VIE架构。VIE(Variable Interest Entities，直译为“可变利益实体”)，即VIE结构，又被称为“协议控制”，参考后面VIE示意图。

人民币，境内A股市场监管很严，前年年底，几个行业不能进入资产重组，不能借壳，主要是互联网游戏领域，A股规则不明确，可能导致投资人的退出和阻碍公司的后续融资。

人民币和美元之间可以互相转换。

投资人在投资时要考虑好，该公司是否要在A股上市，在A股上市是否有障碍。障碍的形成和拟上市地的交易所上市规则有关。在中国，报告期要有三年持续盈利。如果你要很长时间的烧钱，要想上市在我国基本不可以，一是因为证监会，比如滴滴、mobike、ofo都是搭VIE在境外融资，人民币基金没有那么多钱可以烧，基本投不起。

美国的上市规则：披露就可以，都是成熟的投资者，美国上市的招股书中有很大一个模块是风险披露，只要披露出来就免责。

所以，人民币投资需要你在A股实现退出，美元融资希望你在境外事项退出，人民币基金往往要求创业公司两年内要营利，因为我国要求三年一期，第三年之后才营利可能至少需要三年才可以上市，至少七年半基金才能退出。而基金是有存续期限的，钱并不是自己的，比如IBG，中信，光大等，要有固定回报的。

所以作为创业者在选择投资人时要考虑自己能不能短期营利，投资人对自己是否营利有没有要求。同股同权？这种想法很幼稚，投资人不是合伙人，只是财务投资人，投资唯一的目的就是在退出时能有一个回报，不会愿意同股同权的。

退出不等于上市，但上市是退出最好的方式。

人民币活跃，但是喜欢对赌，对公司何时盈利/增长速度有要求，比如会要求投资后1年就盈利分红要求，否则补偿现金/股权；法律和财务合规问题，要求较高；例如公司的运营证照是否已经适当取得；公司拿发票抵扣工资不能继续；未按照实际工资缴纳公积金/社保。

主要原因：美元基金和人民币基金的年限以及成熟度不同。

【轮次的概念】

大的互联网公司拿美元的要做到D轮才能上市，滴滴到F轮还没上市，中间有投资人已经退出，其中天使投资人王刚拿100万投20%股权。

第一轮：种子轮，几十万，死了就死了

第二轮：天使轮，百万

第三轮：pre-A轮：大几百万或一千万

第四轮：A轮，上亿（也有明星投资自带光环，比如马东米未传媒）

第五轮：B轮

第六轮：C轮

第七轮：D轮（D轮之后就可以申请IPO上市）

比如，顺丰前几天上市，但是有一种说法，再拉三个涨停板就可以做中国首富，会超过马云，因为轮次越多，控制率越低，持股比率越低，阿里上市时马云持股是个位数。

三、融资的标准步骤

1、前期接触：市场上的专业机构：

FA（财务顾问）：中间收提成，按照点数收费，投资额的4%~5%。和财务顾问签署协议最好不要签独家，除非很知名如以太资本，防止自己被耽误。其次还有天使投资人，以及家人、朋友、熟人的关系。

2、确定估值

投资多少钱？占多少股？投钱估值、投后估值要分清楚。

估值的确定：早期投资时基本拍脑门，唯一可参考的依据是同行业类似上市公司在同等阶段的类比参考，没有公司的具体运营数据，一般看人。

3、投资方出具TS，双方讨论签署TS

条款清单，不要一见到TS 就签署，很多投资人根本不懂TS，有很多都是用模板，有友好也有不友好的条款。

为什么除必要条款外没有法律效力？毕竟是法律文件，标志着双方会朝着合作的方向前进。如果TS中答应了，后续融资直接按照TS签协议，但如果最初就答应了TS条款后续签协议再去谈很难。

4、FDD、BDD、LDD

财务尽调、业务尽调、法律尽调，一般DD半月~一个月，会涉及各种各样的问题。但由于创业公司刚开始，没什么业务数据，问题都很奇葩，两三周就搞定。后续的尽调就更加复杂。

5、搭建VIE（适用美元融资时）架构/过桥贷款

美元融资要搭建VIE，耗费很长时间，这期间公司拿不到钱，因此搭建的时间要尽可能快，尤其是投资人一般会投行业前几。慢一步可能都会丧失良机。

过桥贷款就是一个折中，要投500万的话先借给创始人200万，也体现投资人诚意。

6、签署正式协议

最常见的交易文件SPA、SHA和章程。

SPA，不同在于钱是给谁的，增资协议就是把钱给公司，股权购买协议是把钱给老股东。

SHA，股东协议，股东之前的权利安排。

章程，最具效力。股东协议如果和章程冲突，以股东协议为准，前提是股东协议有效。章程要去工商局登记。

7、完成交割前提条件

交割：指一手交钱，一手交货。作为投资人拿到公司股权，公司收到投资款。前提条件：

比如，公司知识产权的处理：比如公司使用的商标/专利都是以创始人个人名义申请的，投资人会要求在交割之前转回给公司。（滴滴融资商标事件）对于创业公司来说，专利、技术、商标几乎是公司所有的财产，一定要和创始人个人财产分开。

创始人团队签署同意的额保密和不竞争协议。

控制协议的签署（美元融资时）

8、交割，公司拿到钱

9、交割后的义务——遵守协议，完成合规的要求：以第一次融资为例，对于美元融资来说，需要4~5个月；对于人民币融贷来说，需要1~2个月。

四、融资地图

1、回购权

“如果投资后满4年公司没有实现IPO，创始人应该以固定价格将投资人的股权买回去”

为什么设置回购？投资人的钱不是自己的，有存续期限，公司没有上市无法退出，只能卖回给创始人。这是最后的手段，这样做会亏损，一般8%单利或10%复利，而投资人背后的基金要求的承诺是8%。

创始人如何保护自己？创始人如果足够强硬可以拒绝，但通常不是这样的，回购权是投资人最后保底的条款，不能删除。要想谈判保护创始人，可以回购加上限，以创始人出售公司股权为上限，不能逼死创始人。回购如果不加上限，就完全变成创始人自己的责任。

2、领售权

“交割后4年如果公司没有实现IPO，投资人有权拉着创始人一起卖掉公司”

为什么设置领售权？财务投资人不会投到50%以上，目的就是钱生钱，公司不会上市但也能盈利，可是投资人资金期限到想退出，单独卖掉自己的10%股权没有人愿意接，卖掉整个公司竞争对手愿意接盘。

创始人如何保护自己？为了防止恶意投资想卖掉公司，要设置领售权的下限，即如果能以比本轮投资高10倍的价格出售则可以卖掉公司。这样一来不好找下家，二来即使卖掉创始人仍然收益。

3、共同出售权

“你要卖我跟你一起卖，你不能比我先跑”一般按照股权比例卖出，也有要求投资人先卖创始人后卖的。

4、优先清算权

公司法规定，清算要支付律师费用、补上欠缴的员工工资和税款，剩余财产按照股权比例分。有些投资人要求优先清算：有分一次，也有分两次。

为什么这样设置？

创始人如何谈判？

5、优先分红权

对于投资人来说，不是底线。投资人不会每年要求分红，因为上市时退出能拿到的钱要比现在的分红多太多。

创始人可以要求投资人放弃这一权利，因为不是底线，公司要本着上市。

6、锁定创始人

投资并购中非常重要。投资人投的是创始人，要依靠创始人经营公司。常见的TS要求是锁定四年持有80%，如果创始人要走，股权40%*基数（可谈）。转股也不行，“未经允许不得转股”，和共同出售权多重锁定。比高利贷风险低。

7、董事席位

董事会决议管理的是比经理更高的事项。没有董事会只有一个人就叫执行董事，有执行董事就没有董事会。

如果低于10%持股的股东，就不要给董事席位了。防止后续多轮融资后，董事会过于庞大，影响公司决策的程序。

8、保护性条款

在股东会和董事会上，没有我的同意不能通过，即一票否决权。

举例：关联交易，创始人把公司的钱都用来关联交易。投资人要求董事会中一票否决，是对自己的保护。在股东会中，公司法规定公司合并、章程修改、处置自己资产需要2/3以上股东通过。

9、反稀释权

首先，稀释和股权比例降低的区别：股权比例降低不一定被稀释，新融资后新股东进来，股权比例自然降低但没有被稀释。稀释是后续投资者以比本轮投资更低的价格投资。在极端情况下，比如20元卖公司5%股权。投资人要求反稀释，要求创始人给予同样的条件，要么给权要么给钱。

其次，股权和股份不一样。

10、新股优先认购和老股优先认购，公司法规定的权力

五、创业中容易出现的法律问题

1、创业小伙伴退出

以下哪个解决方案是最优的：

（1）出于人情，保留其股权；【不可以】搭便车行为

（2）自己出钱买走；【最优】后续还要给别人股权，寻找新的合伙人。现金不够可以先欠款、借款。

（3）让投资人出钱买走。【下策】

老师建议：在没有投资人的时候，自己和联合创始人之间签订条约，锁定联合创始人。

2、期权池的设立及分配问题：

美国的公司认为，自己的股份有发出去的，有没发出去的，没发出去的放进期权池。在中国，一般来说是最大创始人代持，拿出20－30%留给未来加入的员工进行激励。

创始人代持——设立有限合伙企业持有，GP是创始人，LP是员工（行权之后）。行权之前有限合伙权益还是由GP持有，普通合伙人LP是以整个合伙企业承担责任的。有限合伙企业是税收穿透，公司本身要求25%企业所得税。

为什么期权池以有限合伙企业为平台？不会对外，创始人保持自己对公司的控制权是很重要的。但是，可能在几轮融资后创始人股权比例降低到50%以下，依然是单一大股东，但不掌握控制权，但依然有期权池，将自己代持的部分转给有限合伙，再获得有限合伙在董事会的投票权。

成熟的期权计划对于招揽重要的员工非常关键。

关键的概念：授予、成熟、行权、虚拟股票、行权价格、收回。

期权不是股权，是一个option，可以选择购买也可以选择不购买。行权价格可能高于公司股票价格，也可能低于。行权价格可以是0。

3、配偶的问题

建议：创业伊始就进行财产分割。美元融资前要先找配偶签“配偶同意函”。

财产分割协议的核心：就划分给某一方的标的股权，(1)该方享有独立的所有权，(2)另一方不得再就该等标的股权另行提出分割主张，以及（3）该等标的股权不受限于另一方的任何权利和限制。

配偶的建议：可以不主张股权，但可以主张股权的收益权。

［课程ppt］

作者：杨笑笑 韩笑