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多个部门和互联网领域的不正当竞争“杠上”了。

2021年9月以来，工信部部长肖亚庆、中国人民银行党委书记郭树清密集发声，在接受媒体采访时，均表示要加强反垄断和反不正当竞争，维护公平竞争的市场环境。

监管机关释放明确信号的同时，相关文件的制定也在紧锣密鼓地进行。先是市场监管总局于2021年8月发布《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》，紧接着最高法院也公布了关于适用反不正当竞争法若干问题的解释（征求意见稿）（下称“司法解释”），向社会公开征求意见。同时，最高法院还透露，正在推进反垄断法司法解释（二）的制定工作。

接连不断的“组合拳”引发极大关注。其中，数据权益保护、平台“二选一”、恶意不兼容、屏蔽网址链接、大数据杀熟等始终是热点话题。最高法院将如何认定上述行为的正当性问题，自然而然也成了焦点。在接受南方周末记者采访的法律学者看来，未来司法解释的出台对强化网络不正当竞争行为监管，意义重大。

补充规制

对网络领域不正当竞争行为的关注并非始于现在。

早在2017年底，相关部门就对反不正当竞争法作了生效以来第一次修订，加入了“互联网专条”即第十二条，规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户或者选择其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，以规制互联网新技术下的不正当竞争问题。

武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任孙晋向南方周末记者回忆，修订上述条款时，学界内部争议比较激烈。有人觉得，互联网是虚拟场景，不需要新增条款予以专门规制。但青年学者觉得，这是一个新的领域，和传统环境有所不同，倾向于增加。

或许因为规定过于原则化。事实上，“互联网专条”出台后，很长一段时间没有被激活，也没有相关司法判例适用。“原本的反对者开始说互联网专条好看不中用。”孙晋说，“过了一段时间，才慢慢地有了司法案例。”

随着移动互联网不断发展，衍生出数据保护、互联网生态等新问题，有关不正当竞争的民事案件数量激增。日前，最高法召开的新闻发布会上，民三庭庭长林广海介绍，2018年至2020年，全国法院共新收一审、二审不正当竞争民事案件14736件，审结13946件，年均增幅达18%；新收一审、二审垄断民事案件158件，审结189件（含旧存），年均审结超60件。

随着案件量激增，补充对互联网行业规制的呼声已久。在孙晋看来，司法解释为“互联网专条”明确了细则，将提高判例实践的可操作性。这让法官面对新型的、难以判断的纠纷时，敢于和善于用反不正当竞争法判案。

从整体上看，司法解释第22条至第26条，对先前反不正当竞争法的“互联网专条”作了大量解释，比如，如何认定“强制目标跳转”“恶意不兼容”，以及如何适用兜底条款等，力求增强“互联网专条”的实用性和可行性。

以数据抓取为例。数据抓取本身是一个技术行为，常被认为是中性的。长期以来，由于应用场景不同，司法实务中对数据获取的正当性往往各执一词，而此次司法解释对其进行了规制——若经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者依法获取的数据，损害公平竞争的市场秩序，则应被认定为不正当竞争行为。

南方周末记者注意到，司法解释中包含的这一精神已经在典型判例中有所体现。2021年9月27日，最高法院发布了10件反垄断和不正当竞争典型案例，其中有一件全国首例涉及微信数据权益认定的案件。

案件显示，一家浙江的网络技术有限公司，将自己开发的软件中的“个人号”功能利用有关技术嵌套在微信产品中运行，为购买他们软件服务的微信用户在微信平台中开展商业营销、商业管理活动提供帮助。腾讯公司一纸诉状将其告上法庭，认为被告擅自获取、使用涉案数据，构成不正当竞争。最终杭州铁路运输法院认定，被告的行为危及产品数据安全，违背了诚实信用原则和商业道德，支持了原告的诉求。

2021年7月23日，江苏常州市场监管局反不正当竞争处。 （人民视觉/图）

“不够精准”

除了数据权益，平台“二选一”也是舆论最为关注的问题之一。所谓“二选一”是指，平台利用优势地位和商家对其的依赖性，要求经营者在平台间“二选一”。

2021年10月9日，周末度假酒店App将携程涉嫌“二选一”不正当竞争的材料递交给国家市场监管总局和上海市场监管局。

此前，市场监管总局已作出多项处罚：外卖平台美团因在国内实施“二选一”垄断行为被罚款；阿里巴巴集团实施“二选一”等垄断行为被罚款；唯品会因对爱库存实施“二选一”不正当竞争行为，受到顶格行政处罚。

华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍告诉南方周末记者：“同样涉及互联网平台‘二选一’行为，市场监管总局执法时，使用反垄断法的威慑力远远大于反不当竞争法。”

翟巍认为，之所以对唯品会的处罚没有适用反垄断法，是因为它虽然势力很大，但还没有取得市场支配地位。这个案件从执法机关的角度来说，确定了“二选一”是可以构成不正当竞争行为的。

同样的行为，在两部法律中出现竞合的情况，和中国现有的竞争法体系有关。

在中国，反不正当竞争法先于反垄断法实施。1992年，十四大明确提出，中国经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济体制。此后，国内开始制定面向市场经济、与竞争有关的法律。

1993年，中国颁布了反不正当竞争法，1994年，对外贸易法出台，1997年国家又颁布了价格法，一直到了2007年，中国才产生了第一部反垄断法，它和前述三部法律共同构成了现有的竞争法体系。其中，反不正当竞争和反垄断是最主要的制度安排。

翟巍解释，简单来说，反垄断法是维护竞争的公平性，也就是大企业你不能搞“二选一”，这不是公平竞争；反不当竞争法，它维护的是竞争行为的正当性，也就是说你不能通过虚假宣传、商业诋毁来把我的客户拉走，这是不正当的。

原理看似简单，但随着近几年互联网领域的发展，具体如何认定，在法律层面依然面临不够精准的尴尬。例如打击“二选一”，在现有的反垄断法和反不正当竞争法中，往往难以找到具体依据，只有一些原则性规定，因此也饱受部分学者的质疑。

值得一提的是，2019年11月5日，市场监管总局在“规范网络经营活动行政指导座谈会”上，已经明确指出“二选一”等行为违反反垄断法、反不正当竞争法等法律法规。

2021年10月19日，反垄断法修正草案首次提审。不少学者推测，随着反垄断法的修正调整，“二选一”等问题的争论可能画上句号。不过，反不正当竞争法并未迎来“大修”。

“因此，现有的声音认为‘二选一’违反了反不正当竞争法，是否有充足的上位法依据，还是有争议的。”中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春告诉南方周末记者。

在刘晓春看来，市场中，有些独家交易是正常的商业安排，比如独家房源、独家版权，“二选一”也并非必然违法。

监管的边界

面对新的平台模式，到底应该采取严苛还是谦抑的态度，这也是翟巍关注的问题之一。据他观察，自2020年底，中央要求强化反垄断和防止资本无序扩张，政府对平台经济以及平台经济为代表的数字经济，进入了一个监管强化的阶段，“这是大的时代背景”。

在这个大背景之下，可以看到，从对阿里、美团的处罚，到国务院反垄断委员会正式颁布关于平台经济领域的反垄断指南，再到市场监管总局和最高法出台的两个征求意见稿以及提请审议的反垄断法修正草案，都是具体举措。

这些举措有利于规范互联网平台竞争行为，推动平台经济规范、健康、持续发展，是舆论普遍共识，但共识背后，监管的边界也成为业界议论的重点。

刘晓春记得，2021年9月13日，来自市场监管总局价监竞争局、基层市场监管部门相关负责人、高等院校研究机构的专家以及部分互联网平台企业代表，就市场监管总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》发表了意见。

会上，学者和企业代表也谈到了监管边界。有企业提出个性化推荐和大数据杀熟的问题。在企业代表看来，大数据杀熟其实是一个基于个性化展示的滥用，而个性化展示其实是算法推荐服务的一种前端展示。

还有学者向南方周末记者表示，对比市场监管总局的规定和司法解释，不难发现，前者多为具体的禁止性条款，效力更直接，但也更为严苛。同时，两者就一些问题进行了重复规制。这可能会使执法和司法机关在实践中对相关不正当竞争行为的定性产生分歧。

翟巍举例说，市场监管总局发布的征求意见稿中规定，流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为属于妨碍、干扰不正当竞争行为。由此引申出一个基本法律问题：在执法实践中哪些数据、算法驱动型的妨碍干扰行为可被纳入除“流量劫持、干扰、恶意不兼容”以外的“等行为”范畴。如果不明确，将来执法机关就可能泛化解释“等行为”这一表述。

数字经济迎来强监管的背景下，南方周末记者注意到，不仅是市场监管总局、最高法在完善不正当竞争制度，地方也在积极探索。2021年7月，四川省推出了反不正当竞争条例修订草案，向社会征求意见，一个月后，广东省推出不正当竞争法实施办法草案建议稿。

面对地方竞相专门立法，以规制、监管市场中的不正当竞争行为，清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭在接受采访时表示，目前全国已建立统一市场，在业态违规行为上已不存在区域性差异，特别是互联网打破了空间障碍，“我更倾向于地方取消相关配套立法”。

翟巍也建议，接下来要强化反垄断和反不当竞争的执法和司法，就必须有更为细化、统一、可操作的标准。

南方周末记者 林祯知 南方周末实习生 王辰元