『上海上嘉物流有限公司』上海上嘉物流有限公司盒马鲜生?

（图片来源于网络）

一场突如其来的疫情，打乱了所有人的节奏。随着疫情进入焦灼期，各种问题开始爆发。

餐饮业因为这场疫情，面临着前所未有的行业困境。

我们作为普通民众响应国家政策基本足不出户，但是民以食为天，不出门不代表不吃东西，尤其是做饭技能较差的年轻人，是否能够宅在家里吃到平时餐厅里的东西或者买到新鲜的食材与半成品成了人们的刚需。

一方面是知名餐饮企业按国家规定停业，员工在家待业；另一方面，一些全年无休的零售企业却因为疫情的交通管制、隔离封城措施等，面临着用工荒的问题。

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但是，危机的背后往往也会带来机遇。2月3日起，盒马陆续短期“租用”西贝等餐饮企业的员工，与员工签订劳务合同，把薪酬发给原餐饮企业，由原餐饮企业结算给员工。

通过这种”共享员工“的形式，让西贝等餐饮企业的用工压力得到纾解，也缓解了盒马的用工荒，更是给员工一份疫情之下的生存保障，实现了多方共赢。

那么，“共享员工”这样的形式合法么？目前已经有很多企业开始效仿，这样的灵活用工方式需要注意什么？应对危机，未来我们还有哪些灵活用工的方式可以尝试？

一、“共享员工”合法吗？

第一，西贝等餐饮企业作为不具有劳务派遣资质的单位，应该是不能派遣员工到用工单位的。但西贝等餐饮企业，不向盒马收取劳务派遣费，不具有劳务派遣单位那样的盈利性质，盒马发给劳动者的工资，西贝等餐饮企业只是经手，会悉数结算给劳动者。

可以这样说，西贝等餐饮企业并未因出租员工而获利，盒马也花钱获得员工的付出，员工也从中获得公平的工资，符合立法的原意，因此西贝等餐饮企业暂时把员工“租给”盒马这样的行为，也就不需要劳务派遣资质作为前提，并不违法。

第二，根据目前新闻可知，盒马与员工也签订了劳务合同，而员工本身也与西贝等餐饮企业签订了劳动合同，是否存在双层劳动关系？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。

目前西贝等餐饮企业的员工确实属于企业经营型停产放假人员，但是由于这次的合作实际上是盒马与西贝等企业的共同合作，不属于餐饮企业的员工单独与盒马发生关系，况且劳动报酬的结算还是通过原餐饮企业发放，所以我们认为目前的“共享用工”模式不属于双层劳动关系。

因为立法的原意是为了劳动者有明确的用人单位保护，而目前看来，劳动者的权益保护至少有西贝等餐饮企业兜底，这些餐饮企业并未与员工解除劳动合同，那员工的负责单位仍应是原单位，即西贝等餐饮企业。在这个特殊时期，实务上可以允许这样灵活的用工形式存在。

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二、其他企业效仿的建议与注意

第一，法律无明确禁止即可自由约定，这也是创新和进步的空间。疫情这个特殊的社会因素，催生了“共享员工”这种特殊智慧，这一定程度上迎合了社会的需求，实现多方共赢。

而法律总有滞后性，立法的目的也就是明确社会各种关系的权责，这个时候自由约定在法律无明确禁止的情形下就可以实现这一点。

我们建议必须约定清楚各方的权利、义务与责任，尤其是管理制度、保障措施、法律风险与责任归属。比如员工在共享期间的工伤如何处理，可以建议餐饮企业继续购买工伤保险，盒马等实际用工企业为这些员工购买商业保险。

第二，自由约定要考虑具有可操作的基础，应该考虑企业的管理能力，岗位需求，员工素质等综合因素。疫情来的突然，盒马和西贝等餐饮公司的员工共享合作，也是短时间内就开始施行的。从协议到上岗，不过几天时间。

这一方面得益于盒马之前就有的短期员工的管理经验的基础，另一方面要靠盒马成熟的培训上岗体系，以及合理的岗位安排管理的基础。从公告来看，盒马租用的外部员工，全部经过培训上岗，仅仅从事打包，分拣，上架等简单工作，满足了临时，简单，可操作的要求。

因此我们建议：其他企业要效仿的话，应该考虑自身的管理能力，岗位需求，员工素质，积累一定的经验，为灵活用工，共享用工做好自身的准备。

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三、其他灵活用工方式的可能性与畅想

1.第三方共享用工平台，盒马的用工方式里早已存在。据透露，只有店长是跟阿里巴巴旗下的盒马签的，其余的人都是外包第三方上海上嘉物流公司。

2.内部裂变创业模式，这种模式也有企业已经在用，比如芬尼克兹裂变式创业，芬尼克兹企业就鼓励员工在内部创业，企业出资与员工共同成立公司，变雇佣关系为合伙关系。

3.雇佣转为外部合作，劳动关系转为外部合作一联盟关系。这种用工模式可能比较大胆，现实中我们也没有看到企业大规模使用，但是我们大胆畅想未来也许会是一种新的可能性。

举个例子，A公司有一位销售总监主要负责公司的销售业务，各地有销售区域经理，如果是劳动关系管理起来很麻烦，各地销售经理也不会常驻A公司，一旦发生现在这样的疫情，员工回不来，所有的压力都在企业。

那么是不是可以鼓励销售总监成立一个销售公司，各销售总监也成立区域销售公司，A公司与这些销售总监、销售业务员的关系不是雇佣关系，而是公司与公司之间的合作关系或联盟关系，这样一旦危机，这些销售总监不会做甩手掌柜，会主动上班，想方设法解决问题，因为他们的身份是小企业主，给自己干，而不是给A公司干，当然这里面的扶持、管理、合作、制约、共赢诸多细节可能是未来急需解决的……

特殊时期，我们呼吁在合法的框架内，要大胆灵活用工，合理调动人力资源，让企业和员工都好好存活下去，一起渡过难关。相信大家众志成城，一定办法比困难多！