〈优先股〉优先股股利

一、优先股的相关规定

1.关于优先股的直接规定系《国务院关于开展优先股试点的指导意见》

根据该规定，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。

因此有权发行优先股的只能是股份公司，而且只能是上市公司和三板公司，其中上市公司发行优先股可以采取公开或非公开方式，新三板公司发行优先股只能采取非公开方式。同时，优先股的优先也只是体现在分配利润和剩余财产，且因为有此优先权，所以参与公司经营的权利受到限制，公司日常经营是不能参与决策的，除非公司的决议事项涉及到优先股东的切身利益或公司特别重大事项。

2.证监会规定及上交所、深交所、股转公司业务规则

允许拟在科创板/创业板发行上市的公司以及符合特定行业及财务指标的拟挂牌公司，可以采取表决权差异安排，即同股不同权。具体指发行人在一般规定的普通股份之外，可以发行拥有特别表决权的股份。每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，最多可以是普通股份拥有的表决权 10 倍，其他股东权利与普通股份相同。

因此，此处规定的有权采取表决权差异安排的公司也只能是股份公司，而且是拟在科创板/创业板发行上市的公司。

3.《公司法》中对“优先股”的规定

在是否允许同股不同权方面，公司法对有限公司和股份公司进行了不同的规定。

3.1有限公司：

3.1.1关于利润分配和增资时优先认购权

第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

该条是关于利润分配和增资时优先认购权的规定，这两种情形，一般情况下是各股东按各自实缴出资比例分红和认缴增资，但允许全体股东另行约定。注意此处是需要全体股东另行约定而非公司章程另行规定，因为涉及到每个股东的切身合法利益，因此如果需要变更则需要每个股东都同意。

3.1.2 关于表决权

第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

根据该条，股东表决权一般是按照各自出资比例行使，但允许章程另行规定。即章程可以规定部分股东的表决权高于或低于其他股东或其他部分股东。

3.1.3 关于优先清算权

第一百八十六条 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

此处法律并未规定股东、章程可以另行约定的例外情形，因此问题关键在于如果有另外约定部分股东有优先清算权，该约定是否有效？

我们认为，该法条虽然进行了如此规定，但同时也并未禁止股东或章程进行特别约定，并未规定如果约定则无效，而且公司剩余财产在支付了法定的工资、社保、税款等费用后，如何分配纯粹属于股东内部意思自治范畴，法律并无干涉的理由，当然前提是例外约定并无侵犯任何股东的利益，即需要全体股东一致同意。

3.2 股份公司：

3.2.1关于利润分配和增资时优先认购权

第一百六十六条 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

可见，股份公司的分红权也可由章程另行规定，注意此处和有限公司的区别，有限公司是全体股东约定，而股份公司是章程另行规定，之所以不同，本质是人合性和资合性的区别。

另外，对增资时的优先认购权，公司法并未对股份公司作出规定，既没有允许也没有禁止，我们理解这个应属于公司自治范畴，公司章程可以根据需要自行规定。但需要注意的是，对于新三板公司，根据新三板《股票发行规则》：挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。公司章程对优先认购另有规定的，从其规定。所以，新三板公司有其特殊规定，以原股东有优先认购权为原则，以章程规定为例外。其他股份公司及上市公司均无特别规定。

3.2.2关于表决权

第一百零三条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

可见，此处并没有对表决权可以另行约定的余地。

但同时，第一百三十一条规定国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行规定。因此，才有了前面所述的《国务院关于开展优先股试点的指导意见》以及证监会和各交易所的业务规则。

所以，普通的股份公司，表决权均为一股一权，但拟在科创板/创业板发行上市的公司以及符合特定行业及财务指标的拟挂牌公司，允许特定股东（主要指为公司作出重大贡献的董事）最多一股有 10 个表决权。

3.3 关于优先清算权

见 3.1.3

总结：

二、优先权条款示范及设置要点

实践中公司融资，从天使轮到 pre-IPO，绝大部分处于股改前的有限公司阶段，并无《国务院关于开展优先股试点的指导意见》及拟上市/挂牌公司表决权差异安排适用的余地，因此有限公司阶段常见私募股权投资中的各类股权优先权并非法律意义上的优先股，也不仅仅是表决权差异安排，而是在公司法授权范围内，结合公司实际经营状况，原股东和投资人在相互博弈和妥协的基础上进行的权利让渡和限制。

1.利润分配

示范条款：

未经本轮投资方事先书面同意，不作出任何同意分配公司利润的决议，也不得以任何形式分配公司的利润。利润分配方案应由董事会制定，并经股东会审议，由代表二分之一以上表决权的股东同意（包括本轮投资方的同意）。公司分配利润时，本轮投资方有权优先于创始股东获得相应股息、利润分配。

2.优先认购权

示范条款：

在公司合格上市前，如公司计划新增注册资本，投资人有权（但没有义务）优先认购全部或部分新增注册资本。为避免疑义，就届时投资人选择行使优先认购权的新增注册资本，原股东在此明确放弃其根据适用中国法律、公司章程或基于任何其他事由可享有的优先认购权及可能存在的其他任何权利。但因员工激励计划而增发新股的情形除外。

3.表决权

示范条款：

交割日起，公司股东会应由原股东及本轮投资人组成。在本轮投资人持有公司股权期间，下列事项需经代表三分之二以上表决权的股东（且包含本轮投资人）批准方可通过：。。。

4.清算

示范条款：

在公司清算、解散时，在依法支付了清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿目标公司债务后，应按下述规定分配收益：

（参与经营的优先股）：首先支付各优先股东原始购买价的1倍的金额加上【累积应付未付股息】或【按照年化（）%支付收益】（单利计算；扣除已支付的利润分配）。然后，优先股与普通股共同参与/不参与分配。

5.设置要点

5.1 需投资机构与投资时全体原股东共同签署投资协议，否则可能会导致优先权对部分股东甚至整体无效。

5.2 虽然一般来说投资人会在投资协议中约定最惠待遇条款，但这仅是本轮投资时和之前股东的约定，而后续投资人则一般会在投资协议中约定其权利优先于原股东，因此前轮投资人需在后续投资协议中特别约定至少与后续投资人拥有相同的权利并按各自比例行使，否则其优先权会被后续权利覆盖。

以上信息仅供一般性参考，不作为任何特定事务的法律意见或依据。

本文作者孙灏，北京市盈科（南京）律师事务所高级合伙人，投行法律事务部主任

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投行法律事务部业务领域：私募基金、投资并购、发行上市、股权激励、商事争议解决