327国债期货、327国债期货事件分析

文 | 又见炊烟

栅栏之后的戴某某身形消瘦，言谈之间乡音未改。这就是红通案件归案第一人，网上号称上世纪券商最后一代枭雄吗？和想象中有一定差距呢，能够在资本市场纵横捭阖的人物，应该是上海滩中那样的大佬吧。

戴某某挪用公款案，事隔二十余年后浮上案头。

上世纪90年代前半段，戴某某利用自己担任某国有金融公司某证券部、证券营业部法定代表人、经理的职务便利，将3300余万客户保证金挪用给他人及自己实际控制的公司经营使用，案发之前全部归还。

戴某某2001年左右出国，后辗转至国外一证券公司谋取差事，年岁渐长难忍漂泊之苦，2009年之后多次回国。

2015年4月，在中央反腐败协调小组的部署下，国际刑警组织中国国家中心局集中公布了包括戴某某在内的100名涉嫌职务犯罪的外逃国家工作人员、重要腐败案件涉案人员的红色通缉令。

同年4月25日戴某某被抓获归案，一审法院以挪用公款罪判处其有期徒刑六年，戴某某不服提起上诉。

本案的发生在97刑法实施之前，年代久远，诸多人事已经淹没在历史的长河中，但往事并不如烟。关于其行为，是不是挪用公款，适用哪条哪款？这是一个定性、找法的过程。犹如穿越一条漫长的隧道，在磕磕碰碰中以为找到答案，几次看到微渺的星光，却依然纠结徘徊，集中三个焦点：

① 是否挪用公款；

② 适用哪条哪款；

③ 量刑是否过重。

壹 | 挪用公款罪的前世今生

1979年刑法并无挪用公款一罪。80年代前半期对挪用公款的行为依据情形分别处理，两高先后出台《关于办理当前经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答》（1985.7.18）、《关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的修改补充意见》（1987.3.14），上述两个司法解释根据挪用金额、挪用时间、是否归还、公款使用用途等因素来界定是否以贪污罪处理。对于挪用公款归个人使用首先区别是否归还，如果归还了，则性质是挪用,一般属于违反财经纪律的行为，危害严重的才构成犯罪，是否构成贪污在时间上需要一个期限，金额上要达到一定数量。

1988年全国人民代表大会常务委员会出台《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（简称1988年补充规定），第一次在立法上将挪用公款行为从贪污罪中分离出来，挪用公款成为一个独立罪名。

1989年两高关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答 （简称1989年两高解答）对挪用公款的数额标准进行了规定，挪用公款归个人使用，“数额较大，进行营利活动的”，或者“数额较大，超过3个月未还的”，以挪用5000元至1万元为“数额较大”的起点，以挪用5万元为“情节严重”的数额起点。“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以2000元为数额起点，以1万元为“情节严重”的数额起点。随着1997年刑法的出台，上述《补充规定》、《解答》已经失效。

97刑法第384条挪用公款罪对《补充规定》进行了重大修改，明确了只有国家工作人员才能构成本罪主体，将“挪用公款数额较大不退换的,以贪污论”修订为“挪用公款数额巨大不退还的,以挪用公款罪论”。

97年刑法实施之后，关于如何认定“挪用公款归个人使用”出现了不同的理解，最高人民法院对此先后颁布了两个司法解释，即《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998.5.9）、《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（2001.10.26）。随后全国人大常委会也颁布了《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》（2002.4.28）。相比前两个司法解释而言，人大立法解释更为全面、宽泛地界定了“挪用公款个人使用”的适用范围，增加了“个人决定以单位名义将公款归其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款归个人使用”的情形，对挪用公款罪构成的要件内涵的理解从形式走向实质。

2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称2016年解释）对挪用公款定罪量刑数额又作了大幅调整。

无论法律、立法和司法解释如何规定，挪用公款罪的本质不变，即行为人上利用职务上的便利改变公款的正确使用形式，将公款非法置于个人的支配之下，将公款作为个人谋取利益的手段，公款私用，谋取私利。表现形式为将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将公款供其他单位使用。

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是否挪用，戴某某辩解是单位之间的借款而非挪用，真是这样吗？

挪用根据现代汉语词典释义是指把原定用于某方面的钱转移到别的方面来用。而客户保证金是客户放在股票账户里面用来买卖股票的现金存款，其实质是一种以资金额度为表现形式的信用担保。

就客户与证券公司而言双方是保管关系，作为保管人的证券公司理应尽到勤勉尽责、诚实信用的义务，不得侵害客户的利益。换言之，只有客户实施了交易行为，按照约定证券公司才可以扣划保证金，没有实施交易行为就不得扣划。

综上，纵观戴某某的行为，戴某某未跟任何人商量，私自将其所在证劵公司的客户保证金挪用给个人实际控制的公司，既没有经过单位集体研究决定，也不是为了单位利益，系挪用公款个人使用，应当以挪用公款罪定罪处罚。

贰 | 法律适用的选择之惑

定罪的前提下如何量刑，适用哪条哪款？

刑法在法律适用上采取从旧兼从轻原则。戴某某挪用公款三千余万，拍着脑袋想过去现在都应该是情节严重，当处五年以上有期徒刑。

但情节严重的具体标准呢？

1989年两高解答规定以挪用五万元为“情节严重”的数额起点。并且规定了在案发前已部分归还或者全部归还本息，可以分别情节，从轻或者减轻处罚，情节轻微，也可免除处罚。

相比较1989年两高解答，2016年解释对于挪用公款罪的定罪量刑标准做了大幅调整，该解释第六条规定“挪用公款数额在二百万元以上的”应当认定为刑法第三百百十四条规定的“情节严重”。可见，2016年解释对戴某某更有利。

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关于司法解释的效力，按照2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释的效力自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间…对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。也即2016年解释的效力及于97刑法实施期间，2016年解释对戴某某更有利，依照刑法从旧兼从轻原则，本案应当适用97刑法第384条规定、2016年解释。

另外，2013年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定：

在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”。

《解释》没有减轻处罚的规定，且戴某某并非在案发前退还利息，尚不具备减轻处罚的条件。

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戴某某称自己构成自首，并已写了相关材料，之所以没有及时投案是因为考虑到组织人事关系尚在原单位，想去北京投案。因事情比较多、思路尚未理清等因素，未来得及写完就被抓获。

按照其说法，二审期间联系侦查机关，也提取了戴某某亲笔书写的材料，但只有一张纸，上仅写明戴某某身份情况，个人经历，前后寥寥数语，尚未提及涉案事实。何况戴某某认为自己根本不构成犯罪，想就此并说明情况。可见，戴某某压根没有意识到自己是在犯罪，没有想把自己交给司法机关处置的意愿。

另外根据其朋友的证言来看，其虽然表示有投案的想法，从其书写材料到被抓，中间间隔了两三日，戴某某也没有进一步的实际的投案行为。自首不仅仅是一种内心的想法，还要体现出客观的行动上。从自首的主动投案、愿意接受司法机关的审查等条件来看，戴某某不构成自首。

叁 | 大时代下的个体沉浮

诚如一首歌，1992年，那是一个春天。整个90年代前期是投资者和投机者的天堂。上交所、深交所先后成立，大飞乐、小飞乐、电真空、深发展等老八股、老五股历历在目。

股份制改革背景下对市场投资大量需求，92年一部叫《股疯》的电影真实反映第一波全民炒股的热情。市场经济体制建立，经商下海成风。房地产市场刚刚启动，到处是一片未开发的热土。

如本案戴某某，90年初怀揣3万到海南买卖土地，一念一年之间地价由数百元一亩涨至数千元，转手倒卖净赚数十万，第一桶金到手。之后又投入资本市场，购买一级半市场股票、打新股、炒期货，遍地似乎都是发财机会。买卖股票认购证，发售价格单张30元，120元卖出，黑市竟然可以炒到3000元一张。异地倒卖国库券，催生了多少上海滩杨百万之类的神话。

同时证券市场尚不规范，法治意识缺失，规则匮乏。当时尚未实行实名制开户，股民到处大量买卖身份证到证券公司开户，证劵专户与资金专户尚未分开管理，公司自有资金与客户保证金混在一起，给挪用客户保证金造成了可趁之机，挪用客户保证金现象普遍存在。

“327国债事件”惊心动魄，多空双方对决厮杀，一代券商大佬黯然退出江湖，而其后的几位也未能幸免。彼时券商高风险行业，亡命天涯者有之，锒铛入狱者有之。

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戴某某称，我们这一代人都没几个好下场。大浪淘沙，财富的聚散，人事的沉浮，在大时代背景下可谓淋漓尽致。生活犹如一盒巧克力，你永远不知道下一颗糖会是什么滋味。沧海一声笑，滔滔两岸潮。风云变幻，人物辈出。如今回头，古来万事东流水，可惜又有几人有散发弄扁舟的余兴。

戴某某辩解其行为有一定的时代背景，挪用客户保证金在当时是普遍现象，没有哪一家证劵公司不挪用，证监会也没有明确禁止。彼时究竟如何，查阅相关资料，戴某某所言并非空穴来风。

我国证券市场起步晚，基础薄弱、结构单一、监管不善、规则匮乏。再加之证券公司都是从银行分化而来，很容易将客户保证金视为银行存款，和证券公司的自有资金混在一起。违规经营、挪用客户保证金、投资经营实业等问题几乎普遍存在，成为行业公开的秘密，挪用客户保证金也被称为证券公司的三大原罪之一。

尽管1999年证劵法规定禁止挪用客户账户上的资金，但直到2004年才首次实施客户保证金第三方存管制度，当时的南方证券上海分公司的客户只能通过建设银行进行保证金的存取。之后第三方存管制度全面推进，终于“证劵的归证劵，银行的归银行”。

虽然挪用现象普遍，但存在就是合理吗？

挪用客户保证金不仅直接损害了客户的利益，还给证券公司自身经营管理带来极大风险。一旦挪用资金无法收回形成资金缺口，严重时出现挤兑风潮，引发金融危机甚至社会动荡。

规则制度的缺失会随着法治的完善逐步确立，法网日渐严密，钻空子也只是江湖上的传说了。其他人没有追究责任也不能心存侥幸，亦不是个人免责的理由。何况在戴某某挪用行为的同时， 1988年补充规定、1989年两高解答等相关法律、司法解释已经出台，并非无法可依。无论如何底线不能越，红线不可碰。诚如戴某某自己反省：从未学习过财经法规纪律，相关约束抛至脑后，总想着自己做生意，江湖义气用事…已经埋下了一个个隐雷。

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再看戴某某自书材料，30年经历浓缩于10余页材料，字迹时而工整，时而凌乱，不少地方涂改，似见内心的纠结。摘录数语：

在1995年前的5-6年间，我国证券业务从无到有，从品种单一，逐渐从股份制企业设立和国企的股份制改制，从没有公司法到我国第一部公司法和证劵法，从群众毫无证劵意识，到疯狂炒作股票、认购证、各类期货的全民炒股时代的到来，证劵市场培育成功数万家各类股份公司和上市公司…

戴某某见证了证券市场发展的初期，经历了其中大大小小事件，财富顶峰时收益惊人，公司遍地开花。然浮光掠影，2001年辗转国外飘零多年，“亲朋无一字，老病有孤舟”。因通讯不便，父母病逝也未能赶上尽孝，代价实在太大了。

人生似乎充满玄机，机遇的背后蕴含着风险。假如戴某某当时没有尝到炒卖土地的甜头，没有在资本市场获利丰厚，之后会开那么多房地产公司、继而把客户保证金挪用到自己的公司去进行经营吗？如果没有前因，也就不会有身陷囹圄的后果了。当然，生活没有如果，追求拼搏乃人性，舍得放下是禅心。

该案最终维持原判。

案件已经告一段落，江湖上关于他们的传说也会逐渐澌灭无闻。中国股市的亲历者、旗帜性人物、亦或仅仅是时代的过客？戴某某他们这一代人身上似乎有着多重标签。

其实，每个案件背后都有着不为人知的细节，每起犯罪行为后面蕴含更深层次的原因，每一个行为人也许有不得已的苦衷。愿这样的教训能够给后人反思，他们走过的弯路给现在证券市场的发展提供借鉴。俱往矣，一切归于永恒的平静。

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