〔绿大地造假〕绿大地造假案给注册会计师行业带来的反思

2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称“《意见》”）。《意见》中明确指出：“在经济金融环境深刻变化、资本市场改革开放不断深化背景下，资本市场违法行为仍然较为突出，案件查处难度加大，相关执法司法等工作面临新形势新挑战。”《意见》中明确要求：“健全民事赔偿制度、抓紧推进争取证券代表人诉讼制度实施。修改因虚假陈述引发民事赔偿有关司法解释，取消民事赔偿诉讼前置程序。开展证券行业仲裁制度试点。”并且要求：“依法从严从快从重查出欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息等重大违法案件。对资金占用、违规担保等严重侵害上市公司利益的行为，要依法严肃清查追偿，限期整改。加大对证券发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等有关责任人证券违法行为的追责力度。”

在此背景之下，本文主要的目的是对现有上市公司管理人员被追究民事责任的案例进行梳理，希望能够整理出追究虚假陈述案件中董事、监事、高级管理人员（在本文中，董监高统称“管理人员”）责任的法律依据、责任形式、归责原则以及救济途径。

一、越来越多的上市公司管理人员作为共同被告出现在证券虚假陈述案件中

近年来证监会对于信息披露违法案类案件的行政处罚力度不断加大，在此类案件中，证监会往往在处罚上市公司的同时，也会将上市公司的董监高等管理人员一并处罚。同时，随着证监会在信息披露类违法案件中对于上述人员惩罚频次和力度的加大，越来越多的投资者从维护自己经济利益的角度出发，将上市公司的管理人员作为共同被告一并提起索赔。

不仅如此，中证中小投资者服务中心有限公司（以下简称“投服中心”）还确立了在支持诉讼中“追究首恶”的原则。在某些案件中，其在支持投资者索赔时会将实际控制人（以下简称“实控人”）或董事长作为第一被告，其他相关责任人员依次排序，公司作为最末尾的被告，并要求按该顺序先后承担赔偿责任。如在ST大控案中，投服中心坚持以大连控股实控人代某为第一被告、财务总监周某林为第二被告、上市公司大连控股为第三被告的顺序提起诉讼。这种做法的理论依据在于“任何法律上的责任的最终承担者均是自然人，法人只不过是法律为方便自然人实现其目的而设置的工具。只有通过对自然人的具体责任的追究，惩罚实质违法人，才能真正制止违法人[1]。”

数据显示，近年来在虚假陈述追偿纠纷案件中，越来越多的投资者为了保证其证券投资损失能够得到赔偿，因此将管理人员作为共同被告一并诉至法院。这是因为，在部分案件中公司的实控人可能会比公司具有更强的赔偿能力，如：祥源文化一案中，原告的索赔总额高达五千五百万元[2]，投资者将祥源文化董事长孔某永及龙薇传媒的法定代表人赵某作为共同被告一并起诉。

从判决结果上看，大多数案件中管理人员都作为共同侵权人承担了连带责任，但也有少部分案件中的管理人员没有承担责任[3]、也有少数案件中上述人员承担了补充责任[4]。因此，管理人员应当在何种情况下承担什么样的责任，则是本文关注和重点要讨论的问题。

二、证券虚假陈述案件中管理人员的责任承担

1.责任承担的法律依据

从现有的判例来看，上述管理人员承担责任的法律依据主要有三：一是《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第85条（即：信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。）；二是《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第21条（即：发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。）；三是《若干规定》第28条（即；发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任：（一）参与虚假陈述的；（二）知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；（三）其他应当负有责任的情形。）[5]。

从上述规定的出台时间上看，《证券法》于2019年修订，而《若干规定》是2003年出台的，可以认为《证券法》第85条之规定实际上是吸收了《若干规定》中的第21条和28条的内容。对于上述三者之间的关系，笔者认为：《证券法》第85条与《若干规定》第21条都是针对证券虚假陈述案件中管理人员责任的一般规定；而《若干规定》第28条则是针对上述案件中管理人员责任的特殊规定。《证券法》85条和《若干规定》第21条中管理人员所承担的责任性质为法定责任，基于管理人员对投资者具有忠实、勤勉地保证公司信息披露真实、准确、完整、及时的义务。因此，此条中的连带责任实际上是补充责任，即在公司无力承担对投资者的赔偿责任时，才由管理人员补充承担责任。而《若干规定》第28条中管理人员所承担的责任性质为侵权责任，管理人员与公司之间构成共同侵权行为，应当按照《民法典》中侵权责任编中的规定将该条中的连带责任认定为通常意义上的连带责任。此时，负有责任的管理人员与公司之间不存在责任承担上的顺位，投资者可以要求负有责任的管理人员首先承担全部赔偿责任。判断管理人员责任的性质，承担连带责任还是补充责任，关键在于认定管理人员主观上是否具有故意或重大过失。

2.管理人员责任形式划分为补充责任和连带责任的意义

之所以根据管理人员主观过错的不同而划分不同形式的责任，其基础在于自己责任原则。当管理人员主观上具有故意或重大过失时，其与发行人、上市公司等信息披露义务主体构成共同侵权，他们之间的意思联络和意思表示将他们联系在了一起，成为一个整体。而且，管理人员对信息披露违法行为的后果具有主观上的认知，却追求、不予阻止该结果的发生，导致投资者产生了损失。令管理人员对这种后果与发行人、上市公司等信息披露义务主体对投资者连带承担赔偿责任具有妥当性，能够最大限度的保护投资者的利益并惩戒存在主观恶意的管理人员。

而补充责任的双方通常是一方为故意，另一方为过失，二者不存在共谋的行为。在证券虚假陈述案件中，从管理人员与上市公司的外部关系来看，公司是信息披露义务人，系虚假陈述的做出主体；而管理人员虽然从根本上而言是公司对外行为的决策者，但并不意味着就都存在故意或重大过失，法定责任下的管理人员对投资者的责任是基于信义义务和保证义务而产生的，只要主观上具有轻过失即负有责任。

因此，上市公司先对投资者承担责任，无力清偿的情况下再由管理人员等责任人承担补充责任，符合责任承担与责任人与过错大小、原因力大小相适应的原则。另外，通常上市公司的责任承担能力较管理人员而言更为强大，而且只要上市公司不被强制退市，无论管理人员如何更换，对投资者的责任均需一直承担。而且，通常需要承担责任的管理人员并非一人，不同管理人员的责任大小不同、承担责任的能力也不同，采取补充责任的形式，由上市公司先统一对投资者承担责任，可以避免诉讼中可能产生的被告确定、责任分担上的混乱。

无论管理人员责任是采取补充责任形式还是连带责任形式，都不会减少对投资者赔偿的能力和范围，从根本上不会对投资者利益造成任何损害，反而有利于纠纷的及时化解，令投资者尽快得到赔偿。

三、管理人员的归责原则

1.《若干规定》21条下的过错推定原则

《若干规定》21条规定了发行人、上市公司中负有责任的管理人员如果有证据证明自己主观上没有过错，即可免于与公司承担补充责任。该条采用过错推定原则的目的在于更好的保护投资者利益。需要讨论的是，采用过错推定原则是否恰当?以及应如何界定管理人员无过错?

我国《若干规定》21条所规制的正是管理人员基于保证义务和信义义务而承担的法定责任。这里，保证义务要求管理人员确保信息披露不存在虚假陈述，即指管理人员对信息披露内容负有责任，因此一旦所披露的信息具有虚假陈述，该管理人员即应当向投资者承担法定责任。但若负有责任的管理人员己经履行了对投资者的信义义务，忠实、勤勉、善意的从事信息披露工作，那么便不能认为其存在可谴责性，应当免除其责任。此外，从责任后果上看对于管理人员而言也非不公允。《若干规定》21条下的连带责任为补充责任，虽然过错推定责任下管理人员承担责任的概率变大，但管理人员的责任承担顺位在公司之后，通常不会因此承担过重赔偿责任。同时，对于投资者而言，免除了对过错的举证责任，更容易实现提供赔偿主体的增加。

2.《若干规定》28条下的过错责任原则

《若干规定》28条与21条不同，并没有采用过错推定原则，而是过错责任原则。该条规定如管理人员具有参与虚假陈述、知道或应当知道虚假陈述而未明确表示反对的，以及存在其他应当负有责任的情形，则与公司构成共同侵权，需承担连带责任。“参与虚假陈述”意指积极主动的从事虚假陈述活动，即存在故意;“知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对”意指己经认识到信息披露存在虚假但却消极不作为，即存在重大过失;“其他负有责任的情形”是兜底条款，指其他存在故意或重大过失的情况。投资者必须举证证明管理人员存在上述情况，否则就要承担败诉的风险。

管理人员若被指控与公司存在共同侵权行为，便要与公司承担一般连带责任，投资者可以向管理人员请求全部损失的赔偿，对管理人员而言具有严重的惩罚性。因此，将举证责任归于投资者，有利于平衡和缓解可能承担连带责任赔偿带给管理人员的消极影响。况且，在证监会对管理人员己经做出行政处罚的情况下，投资者通常可以根据《行政处罚决定书》中对管理人员行为的描述判断其主观心理，并不会出现投资者难以举证的情况。如“雅百特”案中，证监会就在行政处罚决定书中明确指出:“陆某为时任雅百特公司董事长、总经理，负责公司的全面工作，是上述财务造假行为的首要策划、决策、组织者。’[6]，“昆明机床”案中，证监会在行政处罚中亦明确指出:“王某时任昆明机床董事长，负责规划公司战略、企业重大经营决策及协调股东等工作，是涉案财务造假行为的主要策划者、组织实施者。”

四、管理人员承担责任后的追偿途径

根据我国有关侵权责任的规定，当管理人员承担连带责任后，管理人员和上市公司应当遵循“对外连带，对内按份”的责任承担原则。

1.管理人员与上市公司的责任分配

对于责任范围和责任分配，我国现行立法并无明确的规定。现阶段，与此有关的案例也只有“绿大地案”一案[7]。在本案中，昆明市中级人民法院参考了相关刑事和行政处罚的认定，根据不同责任人员应承担责任的范围、过错、以及在虚假陈述行为中起到的作用等情况对责任分配问题进行了分配。

判决书中载明：“本案中，各个连带责任人的责任大小应当根据其在原告公司证券虚假陈述行为中各自的过错程度和所起的作用大小来确定。本案证券虚假陈述行为已经经过刑事审理认定和行政处罚，对于各个当事人的责任性质、轻重程度均有具体的认定，与民事责任部分的认定并不冲突，可以参照刑事责任和行政责任的认定标准进行划分。” 法院认为受到刑事处罚的绿大地公司及原控股股东何某等责任主体共同承担70%责任，未受到刑事处罚，而仅被证监会行政处罚的相关主体共同承担20%责任，其余高管不能证明自己没有过错的共同承担10%的责任。受到刑事处罚的公司及相关主体内部又根据各自责任的不同进行了进一步的划分，其中管理失灵的绿大地公司作为侵权行为的直接主体和最大获益者承担70%责任中的40%，实际控制人何某作为主要推动者承担70%责任中的30%，其他主体共同承担30%的责任。

2.管理人员的追偿权

（1）补充责任时的追偿权

笔者认为证券虚假陈述责任纠纷中，无论管理人员主观上情况如何均可以向上市公司追偿。管理人员之间则按照各自的责任大小划分份额并按份承担责任，对于超出责任份额之外的部分没有赔偿义务。责任大小无法确定的，平均划分份额。允许管理人员进行追偿的原因在于:承担补充责任的前提是管理人员主观上不存在故意或重大过失，或是原告无法举证证明管理人员主观上具有故意或重大过失，管理人员是基于其对投资者的信义义务和保证义务才在上市公司无力承担责任的情况下补充承担责任。因此，若上市公司经营困难、甚至陷于破产的境地，则管理人员可能会补充承担大部分甚至全部赔偿责任，这明显超出了其应当承担的责任范围，既会对管理人员任职、管理的积极性造成打击，还违背了法人人格独立的原则，不利于市场经济的发展。

管理人员在承担超出其责任范围的赔偿之后可以向上市公司追偿，那么是否上市公司亦可以在一定情况下向管理人员追偿呢?答案应当是否定的，因为补充责任人承担补充责任的前提条件就是主要责任人无力承担责任，若主要责任人己经承担了全部责任，则补充责任人无责任承担的义务。因此，若上市公司有能力承担投资者的索赔，则管理人员无须承担补充责任，事后上市公司也无权向管理人员追偿。

（2）连带责任下的追偿权

而当管理人员被投资者举证证明主观上存在故意或重大过失，并被要求与上市公司承担共同侵权责任时，管理人员需与上市公司承担连带责任。在管理人员承担连带责任的情况下，管理人员与公司中的任何一方对外都有义务承担全部赔偿责任，对内则按照各自的责任大小划分责任份额，如任何管理人员或上市公司所承担的赔偿金额超出其应承担责任范围的，即有权向其他承担赔偿未足份额的责任人追偿。

参考文献：

[1]参见李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第146页。

[2]数据来源于2018年8月15日浙江祥源文化股份有限公司发布的《关于涉及诉讼的公告》。

[3]如(2017)辽01民初414号判决。

[4]如(2016)苏01民初539号判决。

[5]虽然在部分案件中法院援引了《侵权责任法》中第8条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”但本文认为上述规定与《若干规定》第28条之间只是一般法与特别法的关系，且《若干规定》第28条实质上都是对于证券虚假陈述案件中共同侵权进行了具体的规定，二者并不矛盾或冲突。

[6]引自中国证券监督管理委员会:《中国证监会行政处罚决定书(江苏雅百特科技股份有限公司、陆永、顾彤 莉等21名责任人员)》[(2017) 102号]。

[7]参见(2017)云民终401号民事判决书。

本文作者：

张忠钢，德恒上海办公室合伙人、律师，主要执业领域包括私募基金、基础设施投融资、保险资管、公司并购、资本市场以及争议解决等。

郭磊，德恒上海办公室律师。主要执业领域包括商事争议解决、刑事案件办理、公司经营治理中的刑事合规、风险防范等。

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