『连带责任担保』连带责任担保人会被拘留吗

前 言

《民法典》于2021年1月1日正式实施，配套实施的还有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）。自《民法典》施行之日起，《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)等法律被废止。

《民法典》及《民法典担保制度解释》对原担保制度进行了多处重大实质性修改，直接影响到自然人、法人和非法人组织之间担保责任的承担以及担保债权的实现。

因此，笔者结合《民法典》以及《民法典担保制度解释》的实质性修订，对于保证方式的推定规则、保证期间与保证债务诉讼时效的变化、共同担保的内部追偿权、保证期间独立抗辩权、正常经营买受人规则、抵押财产转让规则、公司越权担保的效力、让与担保制度、保证金账户制度、担保合同无效后赔偿责任等规则变动进行逐一解读。

01 保证方式未约定或约定不明时的推定，由原“连带保证”改为“一般保证”

保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确时，《民法典》第686条将保证方式推定为“一般保证”，与原《担保法》规定的“连带责任”截然相反。（见下图）

相对于连带保证，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。可见，《民法典》关于保证方式的推定规则更为倾向保护保证人利益。

区分保证方式对于债权人以及保证人具有至关重要的意义。对于债权人而言，应当在保证合同中明确约定保证方式，如需保证人承担连带保证责任的，务必明确约定保证方式为“连带保证”。对于保证人而言，则应当清楚了解在保证方式未约定或约定不明时，享有“先诉抗辩权”。

02 保证期间及保证债务诉讼时效

（1）保证期间约定不明的，由2年调整为6个月

保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间。《民法典》第692条将约定不明的保证期间由2年调整为6个月，与未约定保证期间的情形保持一致。（见下图）

《民法典担保制度解释》第32条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

《民法典》缩短约定不明情况时的保证期间是出于“消除隐形担保及过度担保”的初衷，体现了对于保证人的倾向性保护。

债权人为保障债权的实现，应关注保证期间的约定，尽可能约定明确的保证期间，在未约定保证期间或者约定不明的情形下，应当及时依法行使权利。

由于目前我国法律并未对最长保证期间予以限制【参见（2019）最高法民申6911号案件】，从保护债权人的角度出发，笔者建议可根据需要约定超过6个月或更长的保证期间。

（2）一般保证的诉讼时效起始日期由“判决或者仲裁裁决生效之日”修改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”

《民法典》第694条将一般保证的诉讼时效的起始日期修改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。原《担保法》及《担保法解释》规定一般保证的诉讼时效起始日期为“判决或者仲裁裁决生效之日”。

本条款修改的原因在于，根据原《担保法》及《担保法解释》的规定，在判决或裁决生效后到保证人先诉抗辩权消灭前，债权人事实上无权请求一般保证人承担保证责任，而这显然不符合诉讼时效的制度本意，无疑减损了债权人的时效利益。

关于“先诉抗辩权消灭”的认定，《民法典》规定的第687条第2款在原《担保法》及《担保法解释》基础上进行了调整和完善。（见下图）

03 新增共同担保人之间享有内部追偿权的情形

针对混合共同担保人之间的内部追偿权问题，实务中一直存在争议。原《担保法解释》对混合共同担保人内部追偿权持肯定态度，随后出台的原《物权法》对此态度不明，直到《九民纪要》彻底否定了混合共同担保人内部追偿权。

《民法典》配套实施的《民法典担保制度解释》则回应了各界对于共同担保追偿权问题的关切。其中《民法典担保制度解释》第13条，对于共同担保（两个以上第三人提供担保时），在三种情形中，担保人之间享有内部追偿权。（见下图）

民法典担保制度解释》秉承了担保人原则上不享有相互追偿权的观点，对于当事人明确约定或者推定当事人具有互相追偿意思表示的情形，赋予当事人之间相互追偿的权利。“连带共同担保”中承担了担保责任的担保人，可以要求其他担保人按比例分担债务。

那么担保人能否通过受让债权的方式，取得原债权人的法律地位，要求其他担保人承担担保责任呢？

《民法典担保制度解释》第14条对该问题给出了否定答案。

根据该条款规定，担保人受让债权，就其行为本质而言属于担保人承担担保责任，其他担保人可在受让债权的范围内主张免除担保责任，而担保人之间的相互追偿问题仍依照《民法典担保制度解释》第13条的规定处理。

举例来说，张三借100万元给李四，王五和赵六二人提供担保。债务到期，李四凑了70万还给张三，还剩30万元没还。张三看中了王五的汽车，张三以剩余30万元债权作为对价购买汽车。王五虽然受让了该债权，成为债权人，但是仅在王五和赵六约定可以相互追偿或者承担连带共同担保，又或者在同一担保合同签字、盖章或按指印的情形下，才有权要求赵六按比例分担30万元的担保责任；否则，王五无权向赵六追偿，只能追李四还钱。

04 共同保证中，部分保证人未被主张保证责任，其他保证人虽无权向其追偿，但有权向债权人主张在不能追偿的范围内免除保证责任

关于保证人在整个保证期间内未被债权人主张过保证责任的，已承担保证责任的其他保证人可否向其追偿的问题，在实务中存在着争议。

原《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》对该问题进行了肯定回答：保证期间经过，连带共同保证人虽然不用对债权人承担担保责任，但仍需向其他连带担保人分担应当承担的份额。

《民法典担保制度解释》对该问题作了重大修改。（见下图）

一方面，《民法典担保制度解释》第29条第1款规定，共同保证中，债权人向部分保证人行使权利的效力，并不及于其他保证人。该条款的核心要素在于，债权人在保证期间向多个保证人行使权利的范围应当“全覆盖”。

另一方面，《民法典担保制度解释》第29条第2款规定，债权人未在保证期间内向部分保证人主张保证责任，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权的，其他保证人在其不能追偿的范围内免除保证责任。该条款的核心要素在于，债权人怠于在保证期间内行使权利的后果，不应由其他保证人承担。

05 新增公司提供担保时，债权人应当审查公司决议

（1）公司提供担保，债权人应当对公司的决议进行审查

根据《民法典担保制度解释》第7条，公司的法定代表人越权担保，担保合同仅在相对人为善意时对公司发生效力。相对人善意的判断标准在于相对人在签订担保合同时，是否尽到了对公司决议的审查义务；《民法典担保制度解释》第11条规定分支机构对外担保时，债权人负有审查总公司决议的义务。（见下图）

（2）上市公司及其控股子公司提供担保，债权人应当审查上市公司披露的关于批准担保事项的公告

《民法典担保制度解释》第9条新增规定，对于上市公司及其控股子公司，债权人应当审查上市公司披露的关于批准担保事项的决议。也就是说，上市公司及其控股子公司的对外担保除了要经过董事会决议或股东大会决议外，还应当公开披露。

该规定是为了解决实践中上市公司法定代表人越权签订担保合同，导致上市公司资产被掏空，严重损害中小投资者利益的问题。（见下图）

（3）无须审查公司决议的例外情形

《民法典担保制度解释》第8条规定了债权人无须审查公司决议的例外情形，包括：

（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（3）三分之二以上表决权的股东在担保合同上签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用第（2）项、第（3）项的规定。

相对于《九民纪要》第19条规定，《民法典担保制度解释》第10条新增了一人有限责任公司为其股东提供担保，债权人无须对公司股东决定合理审查的情形。

同时，《民法典担保制度解释》缩限了无须审查内部决议的例外情形：其一,将关联担保中公司“直接或间接控制的公司”修改为“全资子公司”；其二,删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形。（见下图）

06 明确抵押期间，抵押人无需抵押权人同意即可转让抵押财产

关于抵押财产转让问题，《民法典》第406条规定，除当事人另有约定以外，抵押人可以转让抵押财产；但是抵押财产转让的，抵押权不受影响。而原《担保法》及《物权法》规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产。

举例而言，实践中在设有抵押权的二手房买卖时，根据原《物权法》第191条规定必须经抵押权人同意才能转让，否则不能办理过户登记。如卖方资金困难无力清偿所有贷款，一般由买方先行给付部分房款，但若卖方未将此款用于偿还贷款甚至携款潜逃，买方就将陷入钱房两空的境地。《民法典》允许抵押财产自由转让，无须先行注销抵押登记即可办理过户登记，免除了受让人的垫资风险及后顾之忧，让抵押财产流动更为便捷。

若抵押权人不希望抵押人转让抵押财产，该如何处理？

从《民法典》规定来看，抵押权人可以通过约定来禁止或者限制抵押物转让。

《民法典担保制度解释》第43条进一步要求，只有将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行登记的，才能对抗受让人，使得该抵押财产转让不发生物权效力，除非受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的。

因此，若抵押权人不希望抵押人转让抵押财产，建议对此进行明确约定，并且在办理抵押登记时将该约定一并进行登记。

07 正常经营买受人规则的适用范围由浮动抵押扩展到动产抵押

根据《物权法》第181条及189条的规定，正常经营买受人规则是指动产浮动抵押（即企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的情形），不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的规则，其本质是一种特殊的善意取得规则。

举例而言，一个大卖场将其现有的以及将有的所有商品为银行设定了抵押并登记，顾客可以在付款后取得商品的所有权，并且不受抵押权的追及。

《民法典》第404条将正常经营活动买受人规则的适用范围，由动产浮动抵押扩展到动产抵押，明确以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

《民法典担保制度解释》第56条规定，正常经营活动是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。同时还规定了正常经营买受人规则五种例外情形，目的在于避免抵押人和买受人恶意地通过买卖抵押财产规避债权人抵押权。（见下图）

在《民法典》实施之前，正常经营买受人规则只限于动产浮动抵押，原因在于动产浮动抵押中抵押财产具有不确定性、流动性，在浮动抵押中并不限制抵押人出让抵押物，抵押人在抵押权实现前可以放手经营。现将这一规则扩大到动产抵押中，使得在正常经营活动中，买受人无需耗费精力查询标的物上是否存在权利负担，从而降低交易成本，提高交易效率。

08 进一步完善了让与担保制度

（1）明确让与担保制度的概念及效力

让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定将财产“形式上转移”至债权人名下，以担保债权实现的制度。

《九民纪要》第71条首次明确了让与担保的概念和效力，《民法典担保制度解释》第68条、69条将这一制度进一步完善。《九民纪要》除对让与担保的财产或财产权直接归属于债权人的约定（流担保）及相应的请求不予支持外，对让与担保合同的效力及债权人的具有担保物权性质的优先受偿权均予以了肯定。《民法典担保制度解释》第68条将《九民纪要》的上述规定进行了重申，并且新增了两点规定：

第一，债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，其本质上属于让与担保，适用让与担保制度的相关规定。

第二，若债务人与债权人约定的到期回购财产标的是虚构的、不存在的，则视为“虚假意思表示”，进而认定合同无效。（见下图）

（2）新增股权让与担保中，债权人不与其他股东承担瑕疵出资连带责任

《民法典担保制度解释》第69条规定，股权让与担保中，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。该条款实际上是肯定了让与担保的担保本质，而非真正意义上的受让股权，既尊重了立法者原意，又保护了债权人不因接受担保而利益减损。（见下图）

让与担保制度属于非典型担保，发挥着重要的担保功能和商业价值。实践中，抵押权、质权等典型担保方式存在变价高昂、手续繁琐、债务人恶意转移抵押财产等现实问题。相比较而言，让与担保事先将抵押财产转让给债权人，债务人不履行到期债务，法律允许债权人对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿，因此，让与担保凭借其融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性较小等优势，深受债权人的追捧。

09 进一步完善了保证金担保制度

相较于原《担保法解释》，《民法典担保制度解释》在体例上将保证金担保编排在“非典型担保”部分而非 “动产质押”部分。除此之外，还将金钱质押的形式从“特户”、“封金”、“保证金”统一为“保证金”。当然，这些更多是文字方面的调整。在此，我们不予赘述。相对而言，《民法典担保制度解释》将保证金担保制度进一步细化和完善，主要变化体现在两个方面：

首先，原《担保法解释》第85条规定，保证金担保以“债权人占有”为设立要件，《民法典担保制度解释》第70条将“占有”修改为“实际控制”，并将“实际控制”方式具体化为两种实践中常见的方式：

（1）设立专门的保证金账户并由债权人实际控制；

（2）将资金存入债权人设立的保证金账户。（见下图）

其次，规定保证金账户内的款项浮动，不影响债权人对账户内的款项享有优先受偿权。根据最高法指导案例54号【（2013）皖民二终字第00261号】裁判主旨，当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。

《民法典担保制度解释》再一次重申该观点，并在肯定保证金担保成功设立的基础上，进一步规定保证金账户内的款项浮动，不影响债权人对账户内的款项享有优先受偿权。

10 主合同有效而担保合同无效，担保人有过错而债权人无过错的，担保人由承担“连带赔偿责任”修改为“对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”

《民法典担保制度解释》第17条规定了第三人提供的担保合同无效的赔偿责任划分问题。针对担保人有过错而债权人无过错的情形，《民法典担保制度解释》将原《担保法解释》第7条进行了实质性修改，将担保人承担的赔偿责任由“连带赔偿责任”修改为“对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”。（见下图）

相较于原《担保法》,《民法典》的立法价值取向发生了变化,从保护债权人变成了平衡债权人和担保人的利益。如此调整后，担保合同无效的赔偿责任划分问题，与《民法典》的立法价值取向保持着系统性和一体化。

除了上述所列“十大”变动之外，担保制度还有其他重要变化，包括强化担保合同从属性（《民法典》第388条）、将海域使用权明确列为可以抵押的财产范围（《民法典》第395条）、最高额保证参照适用最高额抵押权的有关规定（《民法典》第690条）、对于保证债权转让需通知保证人（《民法典》第696条）等等，囿于篇幅限制不再展开论述。

结 语

《民法典》之颁布具有划时代的意义，对于担保制度进行了重大修订和完善。从新修订的内容来看，担保制度的立法价值取向由保护债权人利益变成了平衡债权人和担保人的利益。与此同时，《民法典》和《民法典担保制度解释》还新增和细化了诸多担保制度，反映了国家加强担保制度管理以改善营商环境、促进市场经济高质量发展的本意。担保合同各方，尤其是日常涉及担保增信措施的金融机构，均应对担保制度的变化予以充分重视。

（本文于2021年2月6日首次发表于“王雷法律研究”公众号平台：《民法典》担保制度“十大”变动要点解读）

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作者｜王雷

编辑｜艾迪、卢显颖、毕送平、潘梓琪

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