民间借贷合法化——民间借贷怎么合法化?

2020年8月20日，最高人民法院召开新闻发布会，正式发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷修订规定》），刚一发布就一片惊呼，认为这将沉重打击民间金融。但是笔者认为下调民间借贷的利息上限在所难免，只是下调多少的问题。诚如在《民间借贷修订规定》新闻发布会回答记者提问当中可以看出最高人民法院的关注点与当前经济形势息息相关。其实在2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》当中所保护的24%最高上限来说，对于实体经济普遍低于10%的利润率来讲实际也是略显偏高的。因为当时经济形势向好，如果将保护利率标准定得偏低流向实体经济的动因就会不足。但是，从2018年开始经济增速放缓，尤其2019年底开始的疫情影响，再继续坚持过高的保护利率会给实体企业造成过大的负担。

民间借贷从主体上来讲包括几种形式，公民之间、公民与企业之间和企业与企业之间。几种形式当中在我国的法律体系当中的规则、效力是有些差异的。

民间借贷资金属于自有、而且属于偶发的、低频的、发生于亲朋好友之间的、企业法人用于生产经营的、借款目的不是用于非法的历来均属于法律保护范围内。

这里的几个限定性的条件实质上会影响到公民之间借贷的效力。分为如下情形：

公民之间的的民间借贷处理情形

第一、公民之间的民间借贷资金非自有资金的情形。

1、借贷资金来源于银行或者金融机构借款会触犯《刑法》“第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”之规定，需承担刑事责任。

2、用于向第三人借贷资金来源于向社会不特定公众的非法集资的情况，笔者认为应当分别处理为宜。涉及非法集资的罪名有二，为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。对于行为人非法吸收公众存款之后再向他人借贷，该他人与非吸犯罪行为人之间构成的这一借贷法律关系是否因非吸犯罪行为人吸收存款的行为构成非法吸收公众存款罪而受到影响？认为，如果没有任何证据证明非吸犯罪行为人出借资金的行为本身违反法律规定或者涉嫌刑事犯罪，该借贷行为系非吸犯罪行为人与借款人双方的真实意思表示，就应当予以保护，而且应当鼓励和支持非吸犯罪行为人积极向其债务人追索债务，从而提高其对被害人的退赔能力。而对于构成集资诈骗罪的情形来讲，如果对第三人的出借款项明确来源于集资诈骗本身则该出借款项应当属于赃款赃物，应当根据《刑事诉讼法》第二百四十五条“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。”之规定，先由司法机关予以追缴作为赃款赃物返还。

第二、公民之间的民间借贷高频、高息、且面对社会不特定多数的相关规定和处理方式。

2019年7月23日，最高人民法院、最高人民检查院、公安部及司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称意见）的通知，意见自2019年10月21日起施行。其中非法放贷有了一个约定俗成的称谓叫做“职业放贷人”。“职业放贷人”并非是一个法律术语，是社会大众对于高利放贷者的俗称。其特点是高频、高息和向不特定公众从事借款行为。高频针对“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。且符合下列条件之一的：1、个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；2、个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；3、个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；4、造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。意见规定符合前述规定的构成刑法当中的非法经营罪并科处刑罚。

需格外注意的是，高息在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》当中《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第二条第一款“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入”，在这里36%的年实际利率来源于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》当中两线三区（即24%以下、24%以上36%以下、36%以上）中的最高限额。但是2020年8月20日最高人民法院发布了《最高人民法院关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的决定》，决定当中将原两线三区的最高利息的限定规则修订为“以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”，故司法机关在之后办理相关案件的时候一定会适用新的利率标准。因此，应当特别注意高息的标准，以免被刑事追诉。

公民与企业之间的民间借贷

1999年1月最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中答复黑龙江省高级人民法院：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”该批复承认了自然人与企业之间借贷的效力。企业与公民之间的借贷也有两种情形，分别是企业出借资金给公民和公民出借资金给企业。二者从法律效力来讲并无分别。只要是符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《民间借贷修订规定》的，均合法有效。

企业之间的民间借贷行为

企业之间的借款长期以来被认为是无效行为，主要涉及的规定有二：一是最高院1996年出台的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，该解释规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。二是1998年中国人民银行出台的《贷款通则》中禁止非金融机构经营金融业务，借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。

2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）对民间借贷的主体做了规定，其中第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”算是确立了法人及其他组织也可以成为民间借贷的主体。《民间借贷规定》当中确立了两线三区的利率分界线，以年化24%和36%为分区标准。

《民间借贷修订规定》以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，促进民间借贷利率逐步与我国经济社会发展的实际水平相适应。

根据《民间借贷修订规定》第十一条“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”，之规定。法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为了生产经营而相互之间的资金融通是完全合法的，区分是否非法的标准也在于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。

《民间借贷修订规定》颁布后，民间借贷超过一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍部分是否可以要求返还的问题

2015年《民间借贷规定》的两线三区规定24%-36%区间的债务属于自然债务，已经支付的不能要求返还，未支付的不能够要求支付。已支付的超过36%部分可以向法院起诉要求返还。那么《民间借贷修订规定》后超出一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍部分是否可以要求返还？

从《民间借贷修订规定》来看，最高法院放弃了自然债务的制度设计，全然没有提及超出部分是否应当返还的问题。这一点在后续最高法院还应当予以明确，但是从《民法典》第680条第1款规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”超过法律保护上限的利息是《民法典》明令禁止的债务，不能赋予其合法性。故超出部分解释为自然债务则明显与《民法典》禁止该行为的立法本意不符，故认为已支付的超出一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍部分当事人可以向法院起诉返还。

《民间借贷案件规定》及《民间借贷修订规定》在实践中的重要性

从2015年《民间借贷规定》颁布开始，全国法院涉及民间借贷的案件有了一个统一的裁判标准。从实践来看，不单单是民间借贷的案件。凡是与民间金融能沾边的基本统统采取了不超过年化24%利率的标准。这里包括私募基金、小额贷款、保理、融资租赁等等，甚至于信托、银行理财、资管计划、银行信贷、银行委贷等也基本沿用该标准。在《民间借贷修订规定》之后，通行的标准是全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍，这一点是毋庸置疑的。同时，《民间借贷修订规定》又规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”。因而也不能再通过在合同当中约定各种名目的资产管理费、违约金、手续费等其他项目突破该标准。